NAO INCIDENCIA NA LICITAÇAO NAS EMPRESAS ESTATAIS

O propósito deste livro é enfrentar o seguinte problema: em que situações a licitação deve ser afastada dos negócios das empresas estatais? As empresas estatais são entes sui generis que vivem entre o Direito público e o privado. Tal ambiente nebuloso traz uma série de problemas para elas causando uma tensão constante para o exercício de suas atividades. Esta tensão se acentua nas empresas estatais que exploram atividade econômica que competem com a iniciativa privada, pois, ao mesmo tempo que devem observar, em regra, a exigência de prévia licitação para as suas contratações, matéria do campo jurídico do direito público, não possuem privilégios fazendários, sujeitando-se ao mesmo regime das empresas privadas. Em razão disso, o objetivo deste livro é trilhar em que situações deve ocorrer a não incidência, também denominada inaplicabilidade, de licitação para que as empresas estatais que atuam na atividade econômica atinjam plenamente as suas finalidades empresariais. É visto que o hibridismo normativo, público e privado, que envolve as empresas estatais leva a necessidade de, muitas vezes, afastar por completo a prévia licitação, para atuar no mercado concorrencial de maneira plena. O estatuto jurídico das empresas estatais, Lei 13.303/2016, inovou no ordenamento jurídico ao trazer explicitamente hipóteses de não incidência de licitação. Contudo, a previsão legal foi restritiva e não trouxe uma solução de maior flexibilidade e simplificação das contratações, além de tratar as empresas estatais de maneira indistinta, seja as que prestam serviços públicos, atuam em regime de monopólio ou as que exploram atividade econômica em sentido estrito. Mesmo antes da Lei das estatais, a jurisprudência e a doutrina, combinado às decisões dos órgãos de controle, já afastavam a licitação em algumas hipóteses, tais como o exercício da atividade-fi m ou quando a licitação se torna um óbice intransponível para o atingimento do objetivo almejado. De igual modo, esta solução extralegal padrão também não abarca todos os casos possíveis em que a licitação deve ser afastada, como operações complexas. Sustenta-se nesta obra que as hipóteses de não incidência de licitação, tratadas na lei, na jurisprudência e na doutrina, devem ser vistas como exemplificativas, devendo prevalecer a flexibilidade empresarial com o consequente afastamento do regramento licitatório sempre que este venha a comprometer, direta ou indiretamente, o atingimento dos objetivos sociais da empresa estatal.