RAMO DE ATIVIDADE EMPRESARIAL, SUA PARAMETRIZAÇÃO E VANTAGEM AUFERIDA EM MULTAS E CONTRIBUIÇÕES PECU

A Lei 12.529/2011 estabelece diversas possibilidades de formação de multas, em condenações e de suas expectativas em Termos de Compromisso de Cessação de condutas (TCCs), ensejando intensos debates, nos últimos anos, no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Desde a promulgação de aludida lei, o órgão antitruste empreendeu esforços para conferir sentido ao ramo de atividade empresarial , um dos possíveis componentes da multa, expedindo 144 ramos na Resolução n. 3 para balizar penas e negociações. A partir da dissonância dos ramos previstos com o mercado investigado, passou-se a parametrizá-los com base no princípio da proporcionalidade. A parametrização, contudo, revelou-se plural, acarretando divergência no Tribunal Administrativo do Cade. A minoria em sua composição apontou para a necessidade de ser aplicada, como piso de multas e contribuições pecuniárias, a vantagem indevidamente auferida pela empresa com a conduta anticoncorrencial ou sua proxy, a ser somada ou não a um fator dissuasório, afim de efetivar a alegada proporcionalidade e garantir segurança jurídica. A justificativa foi a de que os diversos parâmetros empregados pelo órgão não condiziriam com as infrações e que essas não seriam efetivamente dissuadidas, em razão de insuficiência sancionatória na parametrização do critério do ramo de atividade, o qual considerava, predominantemente, exíguos lapsos-temporais que não tinham correlação com o período de cometimento do ilícito. Por outro lado, a corrente majoritária do Tribunal reiteradamente afirmou que a melhor prática condenatória e transacional consistiria na aplicação de um percentual-base de 15%, incidindo agravantes e atenuantes até o limite de 0,1 a 20%, sobre o ramo de atividade empresarial previsto na Resolução n. 3/2012, no ano de último exercício anterior à instauração do processo administrativo, ou suas flexibilizações. Os argumentos consistiram na impossibilidade de calcular a exata vantagem auferida e na necessidade de conside